Cass. Sez. III n. 43731 del 16 novembre 2009 (Cc. 24 set 2009)
Pres. Onorato Est. Lombardi Ric. Napoli
Beni ambientali. Vincolo idrogeologico
Nel caso in cui risulti accertata l’esistenza soltanto di un vincolo idrogeologico interessante la zona ove è stata eseguita la costruzione abusiva, con esclusione di qualsiasi vincolo paesaggistico comunque imposto, non è configurabile il reato paesaggistico, né quello di cui all’ari. 734 c.p., che presuppone l’imposizione di un vincolo a tutela delle bellezze naturali e del paesaggio. Né tale principio di diritto è in contrasto con il consolidato indirizzo interpretativo secondo il quale anche il vincolo idrogeologico rientra tra quelli ostativi alla applicabilità delle disposizioni in materia di condono edilizio. Invero, il vincolo idrogeologico è, invece, previsto, quale causa di non suscettibilità di sanatoria degli abusi edilizi. dall’art. 33, comma primo lett. a), della L. n. 47/85 e dalla normativa successiva che richiama il capo IV di detta legge. E’, però, evidente che le disposizioni in materia di condono edilizio hanno carattere eccezionale e non possono trovare applicazione al di fuori dei casi da esse previsti, sicché il riferimento della ordinanza alle disposizioni sul condono, al fine di equiparate il vincolo idrogeologico agli altri vincoli tutelati dal D. Lgs. n. 42/2004, risulta palesemente errato.
CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Terni ha confermato il decreto di sequestro preventivo di una costruzione emesso dal G.I.P. del Tribunale di Orvieto in data 9.4.2009 nei confronti di Napoli Maria Maddalena, Pilucchi Marco, Rossi Federico e Rossi Giorgio, indagati dei reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, loro ascritti per avere realizzato, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, un fabbricato in totale difformità del permesso di costruire n. 14 del 20/4/2005 e della relativa autorizzazione dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo.
In particolare tali difformità sono consistite nella realizzazione di un piano seminterrato non previsto nell'originario progetto, nonché di un "volume tecnico" al di sopra del solaio di copertura.
Il Tribunale del riesame, pur avendo rilevato, sulla base della documentazione prodotta dagli istanti, che la zona in cui è ubicata la costruzione non è soggetta a vincolo paesaggistico, bensì a vincolo idrogeologico, ha ritenuto egualmente sussistente il fumus dei reati oggetto di indagine, affermando che il predetto vincolo è equiparabile, alla luce della giurisprudenza formatasi in materia di condono edilizio, a quello paesaggistico.
L'ordinanza ha inoltre ritenuto irrilevanti le deduzioni difensive con le quali i ricorrenti R. avevano affermato la propria estraneità alla eventuale commissione dei reati, in quanto membri del consiglio di amministrazione della società che aveva proceduto alla esecuzione dei soli interventi di rifinitura dell'immobile, mentre sono state ritenute sussistenti le esigenze cautelari, che giustificano l'applicazione della misura reale, malgrado la sostanziale ultimazione del manufatto, in considerazione della gravità delle violazioni riscontrate e del permanere delle conseguenze lesive del reato, stante la attuale e concreta compromissione degli interessi attinenti al territorio. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il difensore degli indagati, che la denuncia per violazione di legge e carenza assoluta o contraddittorietà della motivazione.
Con il primo mezzo di annullamento i ricorrenti denunciano la violazione ed errata applicazione degli artt. 516 e segg. c.p.p., art. 178 c.p.p., lett. b) e c), art. 321 c.p.p., nonché mancanza e contraddittorietà della motivazione del provvedimento con riferimento alla richiesta di sequestro preventivo formulata dal P.M. ed al certificato rilasciato dal Comune di Monteleone di Orvieto.
Si deduce, in sintesi, che il P.M. aveva posto a fondamento della richiesta della misura cautelare, con riferimento ai reati oggetto di indagine, l'esistenza di un vincolo paesaggistico e l'esecuzione di lavori in violazione dello stesso, per essere stati eseguiti in difformità dell'autorizzazione ottenuta; che il G.I.P. aveva disposto la misura cautelare in relazione al solo reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), anche se nella parte motiva del decreto aveva affermato, contraddittoriamente, di condividere le considerazioni espresse dalla pubblica accusa; che l'ordinanza impugnata, nel respingere il gravame degli indagati, ha sovvertito la prospettazione dell'addebito cautelare, individuando la sussistenza dei reati non per la violazione del vincolo paesaggistico, bensì di un vincolo idrogeologico e, quindi, per un fatto illecito edilizio diverso e nuovo rispetto a quello che aveva formato oggetto di contestazione, con conseguente violazione del principio di identità tra quanto contestato e la pronunzia.
Con il secondo ed ultimo mezzo di annullamento si denuncia la violazione ed errata applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31 e art. 44, lett. c), D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e contraddittorietà della motivazione per illogicità intratestuale.
Nella sostanza si deduce che il vincolo idrogeologico non può essere equiparato a quello paesaggistico, nè ai fini della configurabilità del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), nè del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, in quanto le citate disposizioni di legge non si riferiscono affatto alla violazione del vincolo idrogeologico; che l'equiparazione di detti vincoli, effettuata dall'ordinanza al fine di giustificare l'applicazione della misura cautelare, viola il principio di legalità e che sul punto sono state erroneamente richiamate le disposizioni in materia di condono edilizio, di cui alla L. n. 326 del 2003, art. 32, costituendo le stesse un impianto normativo eccezionale, diretto a regolare situazioni verificatesi in un ben definito arco temporale, e, quindi, non riferibili alla generale disciplina ordinaria dei titoli abilitativi in sanatoria. Si osserva inoltre che ai vincoli idrogeologici si riferiscono le limitazioni imposte dal R.D. 30 dicembre 1923, n. 3267 e che detti vincoli sono stati affiancati da quelli previsti dai piani di bacino ai sensi del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 65; che la Regione Umbria ha dettato disposizioni legislative in materia con la L. n. 28 del 2001, ai sensi del cui art. 6 nei terreni sottoposti a vincoli per scopi idrogeologici tutti gli interventi sono sottoposti a comunicazione o ad autorizzazione e le relative violazioni sono soggette a sanzioni di carattere amministrativo. Si osserva, infine, che l'ipotesi della pubblica accusa, secondo la quale il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, chiesto dalla proprietaria dell'immobile, doveva ritenersi improbabile, contrasta con l'assenso alla sanatoria formulato, medio tempore, dall'organo preposto alla tutela del vincolo idrogeologico (Comunità Montana "Orvietano-Narnese-Amerino-Tuderte).
Con memoria depositata il 18.9.2009 la difesa, nell'interesse della ricorrente Napoli, ha prodotto un decreto di archiviazione, emesso dal G.I.P. del Tribunale di Orvieto in data 16.6.2009, in ordine al reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, e dedotto ulteriormente la carenza di giustificazione della misura cautelare in relazione alla scarsa rilevanza dell'illecito edilizio oggetto di indagine. La Procura della Repubblica di Orvieto ha fatto pervenire un provvedimento del Comune di Monteleone di Orvieto, con il quale è stata respinta la richiesta di permesso di costruire in sanatoria.
Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Preliminarmente deve essere affermata l'infondatezza del primo motivo di gravame. Ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comma 9, il cui disposto è richiamato dall'art. 324 c.p.p., comma 7, la misura cautelare può essere confermata dal tribunale del riesame anche per ragioni diverse da quelle sulle quali si fonda il provvedimento impugnato.
Inoltre, nella fase cautelare la contestazione dell'imputazione ha carattere sommario e non è ancora definita in tutti i suoi elementi, sicché non possono ritenersi vincolanti per il Tribunale del riesame le indicazioni contenute nel provvedimento del G.I.P., mentre la richiesta del P.M, faceva proprio riferimento anche al reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181.
Va ancora osservato che l'art. 516 c.p.p. si riferisce esclusivamente alla correlazione tra imputazione e decisione nel giudizio di merito e che, in ogni caso, nella specie non si versa neppure nell'ipotesi di contestazione di un fatto diverso, inteso quale fattispecie penalmente rilevante, bensì della individuazione di elementi costitutivi della violazione oggetto di indagine diversi da quelli indicati dalla pubblica accusa, sicché non si è affatto in presenza di una radicale immutazione della contestazione, tale da invalidare il provvedimento.
E', invece, fondato il secondo motivo di ricorso.
Il vincolo idrogeologico non rientra tra quelli ai quali si riferisce l'autorizzazione prescritta dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146.
Né in materia penale è consentita l'estensione analogica della fattispecie ad ipotesi non previste dalla norma.
Nel caso di violazione dell'autorizzazione rilasciata per il vincolo idrogeologico, pertanto, non è configurabile il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e l'illecito edilizio va qualificato quale violazione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. b).
Ed, infatti, il vincolo idrogeologico non è neppure compreso tra quelli elencati nel cit. D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. c).
Tali principi di diritto, peraltro, sono stati già affermati da questa Suprema Corte con pronunce, sia pur risalenti, secondo le quali "Nel caso in cui risulti accertata l'esistenza soltanto di un vincolo idrogeologico interessante la zona ove è stata eseguita la costruzione abusiva, con esclusione di qualsiasi vincolo paesaggistico comunque imposto, non è configurabile il reato di cui alla L. 8 agosto 1985, n. 431, art. 1 sexies, nè quello di cui all'art. 734 c.p., che presuppone l'imposizione di un vincolo a tutela delle bellezze naturali e del paesaggio" (Sez. 3^, 1997/04423, Fortunato, RV. 208380; conf. Sez. 3^, 14.1.1993 n. 1590, Di Mastropaolo, RV 193049).
Nè tale principio di diritto è in contrasto con il consolidato indirizzo interpretativo di questa Suprema Corte, secondo il quale anche il vincolo idrogeologico rientra tra quelli ostativi alla applicabilità delle disposizioni in materia di condono edilizio.
Invero, il vincolo idrogeologico è, invece, previsto, quale causa di non suscettibilità di sanatoria degli abusi edilizi, dalla L. n. 47 del 1985, art. 33, comma 1, lett. a), e dalla normativa successiva che richiama il capo 4^ di detta Legge.
E', però, evidente che le disposizioni in materia di condono edilizio hanno carattere eccezionale e non possono trovare applicazione al di fuori dei casi da esse previsti, sicchè il riferimento della ordinanza alle disposizioni sul condono, al fine di equiparare il vincolo idrogeologico agli altri vincoli tutelati dal D.Lgs. n. 42 del 2004, risulta palesemente errato.
Tanto precisato in punto di diritto, si deve osservare che l'impugnata ordinanza ha ritenuto giustificata l'applicazione della misura cautelare, malgrado la rilevata ultimazione dell'immobile, in considerazione della gravità dei reati oggetto di indagine e della consequenziale compromissione degli interessi attinenti al territorio.
Orbene, detta motivazione, esclusa la configurabilità del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e considerato che nella stessa si fa generico riferimento alla compromissione degli interessi attinenti al territorio desunta dalla stessa gravità delle violazioni, si palesa come meramente apparente e del tutto inidonea a giustificare l'applicazione della misura cautelare.
Deve essere, infatti, ricordato che, secondo l'ormai consolidato indirizzo interpretativo di questa Suprema Corte (cfr. sez. un. 200312878, P.M. in proc. Innocenti, RV. 223722), nell'ipotesi in cui la costruzione risulti ultimata, l'accertamento che il giudice di merito ha il dovere di compiere in ordine al pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato possa agevolare o protrarre le conseguenze di esso o agevolare la commissione di altri reati, deve avere ad oggetto la verifica della concreta esistenza di un pregiudizio degli interessi attinenti al territorio o una ulteriore lesione del bene giuridico protetto e non può essere astrattamente desunto da valutazioni afferenti alla violazione in sè considerata.
Alla luce delle considerazioni che precedono l'impugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio per una nuova valutazione della sussistenza delle esigenze cautelari che tenga conto degli enunciati principi di diritto.
P.Q.M.
La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Terni.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 settembre 2009.
