T.A.R. Liguria Sez. I n. 150 del 22 gennaio 2011
Urbanistica. Ordine di demolizione
L'ordine di demolizione non può ritenersi viziato di illegittimità per il solo fatto di non essere stato notificato anche al comproprietario, atteso che, in mancanza di tale notifica, spetta al comproprietario pretermesso di far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione; in tal caso, il comproprietario stesso non può limitarsi a dedurre la sola mancata previa notifica degli atti, bensì deve aggredire il merito della controversia, ad esempio contestando l'abusività dell'opera oppure dichiarando la propria disponibilità a demolirla oppure ancora adducendo altre circostanze che precludano la legittima acquisizione gratuita dell'opera stessa
N. 00150/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00061/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 61 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Enrichetta Daneri, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 10/4;
contro
- Comune di Monterosso al Mare, non costituito in giudizio;
- Parco Nazionale delle Cinque Terre, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
dell'ordinanza di demolizione e rimessa in pristino stato dei luoghi del Comune di Monterosso al Mare n. 50 del 31 ottobre 2008;di ogni altro atto precedente e/o presupposto conseguente e/o connesso e per l'accertamento e la condanna della Civica Amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente a causa dell'atto gravato;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 31.12.2008 la signora Enrichetta Daneri ha impugnato l’ordinanza 31.10.2008 n. 50 del comune di Monterosso al mare, di ripristino dello stato dei luoghi mediante demolizione delle opere (analiticamente descritte nell’ordinanza) realizzate in difformità dal permesso di costruire n. 19/2005, rilasciato al comproprietario signor Angelo Pallerano per opere di restauro e risanamento conservativo del fabbricato agricolo sito nel terreno censito al foglio 9 mappale 220.
E’ accaduto che, per il mantenimento di alcune opere realizzate in difformità dal permesso di costruire rilasciatogli, il signor Pallerano presentava, in data 22.1.2007, domanda di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001.
L’istanza di sanatoria è stata negata dal comune con provvedimento 9.5.2008 prot. 4744 (doc. 6 delle produzioni 11.2.2009 di parte ricorrente), sulla base del diniego di autorizzazione precedentemente espresso dall’Ente parco nazionale delle Cinque Terre 17.3.2008, n. 2021 (assunto al protocollo del comune al prot. 3360 del 28.3.2008, doc. 4 delle produzioni 28.1.2009 di parte ricorrente).
Sia il diniego di sanatoria del comune che il diniego di autorizzazione dell’Ente parco sono stati impugnati dai signori Daneri e Pallerano con due distinti ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica (docc. 5 e 7 del ricorrente), tuttora pendenti.
A sostegno dell’odierno gravame la ricorrente deduce motivi di illegittimità derivata ed in via propria, come segue.
A) Invalidità in via derivata e propria.
Con riguardo al provvedimento del Parco Nazionale delle Cinque Terre prot. n. 2021 del 17.3.2008.
1. Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 13 della legge n. 394/1991, dell’art. 21 comma 2 della L.R. 22.2.1995, n. 12 e dell’art. 9 del D.P.R. 6.10.1999.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 del piano del Parco nazionale delle Cinque Terre e dell’art. 7 del D.P.R. 6.10.1999 in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria. Difetto di presupposto. Travisamento dei fatti.
4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto assoluto di motivazione.
5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Con riguardo al provvedimento del comune di Monterosso al mare n. 4744 del 9.5.2008.
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria e motivazione.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invalidità in via propria dell’ordinanza di demolizione n. 50 del 31.10.2008 (pp. 16 e ss. del ricorso introduttivo).
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46 della L.R. n. 16/2008 anche in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di presupposto. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria e motivazione.
Nessuno si è costituito per le parti intimate.
Con ordinanza 20.4.2010, n. 98 la Sezione ha disposto, in via istruttoria, l’acquisizione di documentazione e, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011, il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso in oggetto é identico a quello R.G. n. 85/2009 proposto dal comproprietario signor Angelo Pallerano (richiedente ed intestatario del permesso di costruire), pure chiamato in decisione all’udienza pubblica del 13.1.2011.
La ricorrente ripropone una serie di censure di illegittimità derivata dai provvedimenti impugnati con ricorso straordinario (pp. 3-16 del ricorso introduttivo).
Rispetto all’ammissibilità di tali motivi di ricorso, ricorre la problematica circa l’estensione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall'art. 34 comma 2, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 anche ai rapporti tra atto presupposto ed atto conseguente.
Sul punto il Tribunale si è recentemente espresso negativamente (cfr. T.A.R. Liguria, II, 19.3.2009, n. 344, nonché id., 24.4.2009, n. 862), sul presupposto che il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall'art. 34 comma 2, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, applicabile al giudizio innanzi ai tribunali amministrativi regionali dall'art. 19, comma 1, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, va inteso in senso più rigoroso e restrittivo, per cui l'impugnativa in sede straordinaria di un atto presupposto non preclude l'impugnativa giurisdizionale dell'atto applicativo o conseguente; ciò avuto riguardo al tenore letterale delle norme che sanciscono la regola dell'alternatività (le citate disposizioni si esprimono al singolare: «provvedimento» e «atto») e all'esigenza di non comprimere la tutela giurisdizionale in violazione degli artt. 24 e 113 Costituzione.
Ne consegue che il ricorso giurisdizionale avverso l’atto conseguente (nel nostro caso, l’ordinanza di demolizione) è ammissibile, ma sono inammissibili quei motivi di ricorso volti a far valere l’illegittimità derivata del provvedimento conseguente per vizi degli atti presupposti impugnati in sede straordinaria: vuoi perché si tratta di atti non impugnati in sede giurisdizionale, attinenti a posizioni di interesse legittimo, delle quali il giudice amministrativo non può conoscere neppure incidenter tantum; vuoi per la preclusione derivante, rispetto agli atti presupposti (e ad essi soltanto) dall’operare del principio di alternatività, con conseguente rischio di contrasto di giudicati; vuoi, infine, per la preclusione derivante dalla perdurante validità ed efficacia – allo stato – dei provvedimenti presupposti, la cui esecutività non risulta essere stata neppure sospesa in sede giustiziale.
Pertanto, debbono essere dichiarati inammissibili tutti i motivi di gravame (capitolati alle pp. 3-16 del ricorso introduttivo) dedotti in via derivata dall’asserita illegittimità dei provvedimenti 17.3.2008 prot. 2021 del Parco Nazionale delle Cinque Terre e 9.5.2008, prot. 4744 del comune di Monterosso al mare, impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Per il resto, quanto ai dedotti vizi di invalidità in via propria dell’ordinanza di demolizione (pp. 16 e ss. del ricorso), il ricorso è infondato.
1. Giova premettere che, poiché titolare del permesso di costruire era il signor Angelo Pallerano (cfr. il permesso di costruire n. 19/2005, depositato il 17.5.2010 dal comune in adempimento all’ordinanza istruttoria), egli è il soggetto responsabile della conformità delle opere al titolo edilizio (art. 42 L.R. n. 16/2008 e art. 29 D.P.R. n. 380/2001), cui andava comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio.
A ciò si aggiunga che, per costante giurisprudenza, l'ordine di demolizione non può ritenersi viziato di illegittimità per il solo fatto di non essere stato notificato anche al comproprietario, atteso che, in mancanza di tale notifica, spetta al comproprietario pretermesso di far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione; in tal caso, il comproprietario stesso non può limitarsi a dedurre la sola mancata previa notifica degli atti, bensì deve aggredire il merito della controversia, ad esempio contestando l'abusività dell'opera oppure dichiarando la propria disponibilità a demolirla oppure ancora adducendo altre circostanze che precludano la legittima acquisizione gratuita dell'opera stessa (T.A.R. Campania, VI, 4.10.2007, n. 8921; Cons. di St., V, 6.9.1999, n. 1018).
Ciò posto, la stessa ricorrente (cfr. la narrativa del ricorso straordinario sub. doc. 5 delle produzioni 28.1.2009, p. 4 punto 9) dà atto che il comune, a seguito del sopralluogo del 17.11.2006, ha comunicato al signor Pallerano l’avvio del procedimento sanzionatorio con nota 20.11.2006, n. 12196 (firmata per ricevuta dal destinatario, cfr. la documentazione depositata il 17.5.2010 dal comune in ottemperanza all’ordinanza istruttoria), a seguito della quale egli ha presentato le istanze di permesso di costruire e di nulla osta in sanatoria.
Ora, la presentazione dell’istanza di (permesso di costruire e di nulla osta in) sanatoria produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione (provvedimento finale) eventualmente già emanato, non già anche la comunicazione di avvio del procedimento, che costituisce un atto meramente endoprocedimentale che è richiesto anche al fine di sollecitare la richiesta di sanatoria.
Sicché l'ingiunzione di demolizione, emessa successivamente all'adozione di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, non necessita del previo avviso di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto vincolato e meramente consequenziale, nell'ambito di un procedimento sanzionatorio sostanzialmente unitario (T.A.R. Emilia Romagna, II, 16.5.2008, n. 1940).
Se a ciò si aggiunge che alla ricorrente erano già noti i due provvedimenti negativi dell’Ente Parco e del Comune impugnati in sede straordinaria, ne risulta palese l’infondatezza e la natura pretestuosa del motivo.
2. L’intervento sanzionato é consistito nella demolizione e ricostruzione di un fabbricato diverso per caratteristiche planovolumetriche (con aumento della superficie utile da 6,09 mq. a 10,86 mq. ed aumento di volumetria da 22,03 mc. a circa 33,66 mc.) da quello oggetto del titolo abilitativo.
L’aumento della superficie agibile (e, quindi, del carico urbanistico, cfr. l’art. 38 L.R. n. 6/2008) non consente dunque di qualificare l’intervento come risanamento conservativo, bensì come ristrutturazione edilizia ex art. 10 comma 2 lett. e) L.R. n. 6/2008.
Ora, la difformità del manufatto realizzato rispetto a quanto era oggetto del permesso di costruire assentito per il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato agricolo è ammessa nella stessa relazione tecnica a corredo della istanza di accertamento di conformità (cfr. doc. 3 delle produzioni 28.1.2009 di parte ricorrente, p. 3), che riferisce di “un aumento volumetrico di circa mc. 6 ed un aumento di superficie coperta pari a mq. 4,20 rispetto al concessionato e quindi al preesistente”.
Si tratta dunque, pacificamente, di interventi eseguiti in totale difformità del permesso di costruire ex art. 31 comma 1 D.P.R. n. 380/2001, posto che, rispetto agli immobili ricadenti - come nel caso di specie - nei parchi o in aree protette nazionali e regionali, anche modesti aumenti di cubatura e di superficie sono comunque considerati in totale difformità dal permesso di costruire (art. 32 u.c. D.P.R. n. 380/2001; in tal senso è anche la legislazione regionale, cfr. l’art. 44 u.c. L.R. n. 6/2008), e quindi sanzionati con l’ordine di demolizione (artt. 31 D.P.R. n. 380/2001), anche se relativi ad interventi di ristrutturazione (art. 46 comma 1 L.R. n. 6/2008).
3. Costituisce principio ricevuto quello, secondo cui l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive presuppone unicamente la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, per cui l'ordinanza stessa è atto dovuto ed è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso.
Un obbligo di motivazione intorno all'interesse pubblico sottostante alla rimozione dell'abuso sussiste soltanto allorché l'ordinanza medesima intervenga a distanza di lungo tempo dall'ultimazione dell'opera, e questo perché l'inerzia dell'amministrazione potrebbe avere ingenerato un qualche affidamento nel privato: ciò che peraltro non si rinviene nel caso di specie, in cui gli abusi sono stati contestati (mediante la nota di avvio del procedimento) il 20.11.2006, a poco più di un anno dal rilascio del permesso di costruire (8.8.2005), e dunque nell’arco della sua efficacia temporale.
Parimenti infondato è il ricorso per motivi aggiunti notificato in data 16.7.2010, con il quale la ricorrente ha impugnato il verbale di sopralluogo 22.11.2006, n. 12271, deducendone l’illegittimità per difetto di istruttoria.
Giova premettere che la mancata allegazione del verbale di sopralluogo all'ordinanza di rimessione in pristino dello stato dei luoghi non determina l'illegittimità del provvedimento finale motivato per relationem, rilevando – al più - come mera irregolarità che impedisce il decorso del termine di impugnazione (T.A.R. Lombardia, II, 26.5.2003, n. 2378).
Ciò posto, i motivi aggiunti non contengono alcuna contestazione, nel merito, delle circostanze di fatto descritte nel verbale di sopralluogo (e confessoriamente ammesse nella relazione tecnica allegata all’istanza di accertamento di conformità, cfr. doc. 3 delle produzioni 28.1.2009 di parte ricorrente, p. 3), il quale, tra l’altro, costituisce atto dotato di fede privilegiata, nel senso che fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso (Cons. di St., V, 3.11.2010, n. 7770).
Donde l’infondatezza della censura di difetto assoluto di istruttoria.
Non vi è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione degli enti intimati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
In parte dichiara inammissibile il ricorso ed in parte lo rigetta.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Santo Balba, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere
Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2011
