Consiglio di Stato Sez. IV n. 4533 del 28 settembre 2017
Urbanistica. Ordinanza di demolizione preceduta da quella di sospensione dei lavori

Deve escludersi la necessità della comunicazione d’avvio del procedimento sanzionatorio quando l’emanazione del provvedimento recante l’ingiunzione di demolizione sia stata preceduta, come nel caso di specie, dalla comunicazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, emanata ai sensi dell’art. 27 comma 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, o del previgente e omologo art. 4 comma 3 della legge 28 febbraio 1985, n. 47

Pubblicato il 28/09/2017

N. 04533/2017REG.PROV.COLL.

N. 03152/2007 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3152 del 2007, proposto da:
Antonio Apuzzo, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Lambiase, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Ludovisi n. 35 presso l’avv. Massimo Lauro, per mandato a margine dell’appello;

contro

Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Savarese, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Francesco Saverio Nitti n. 11, presso lo studio dell’avv. Stefano Gagliardi, per mandato in calce alla memoria di costituzione nel giudizio di appello;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sez. 2^, n. 10746 del 28 dicembre 2006, notificata il 26 gennaio 2007, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 6135/2005, proposto per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 192 dell’8 giugno 2005, relativa a manufatto edilizio abusivo realizzato in Vico Equense alla via delle Fontanette n. 7


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vico Equense;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Leonardo Spagnoletti e udito l’avv. Ennio Esposito, per delega degli avv.ti Pasquale Lambiase e Vincenzo Savarese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.) A seguito di sopralluogo eseguito in data 14 aprile 2005, con cui si costatava la realizzazione di opere edilizie abusive (consistenti in un manufatto di dimensioni di ml 10 per 7,00 e altezza di ml. 5,60 completo di solaio di copertura), con ordinanza del Comune di Vico Equense n. 104 del 22 aprile 2005 è stata ingiunta al proprietario Antonio Apuzzo la sospensione dei lavori.

Con successiva ordinanza n. 192 dell’8 giugno 2005 è stata, quindi, ingiunta la demolizione delle predette opere edilizie, nonché di quelle rilevate in un successivo sopralluogo del 1° giugno 2005 (consistenti in un locale realizzato al di sotto del precedente manufatto, con destinazione promiscua autorimessa e deposito, di forma trapezoidale e di dimensioni di ml. 19,80 di lunghezza per larghezza variabile da 5.90 ml. a 10,60 ml. e altezza di 3.70 ml.).

Con ricorso in primo grado n.r. 6135/2005 l’interessato ha impugnato l’ordinanza di demolizione, deducendo in sintesi le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 7, 8, 9 e l0 L. 7/8/90 n. 241 - Eccesso di potere - Violazione del giusto procedimento e del contraddittorio - Contraddittorietà - Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., in relazione all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio, non surrogabile dall’ordinanza di sospensione dei lavori, comunque riferita soltanto alle opere accertate con il sopralluogo del 14 aprile 2005.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 - Eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria - Difetto di motivazione, in relazione all’omessa indicazione dell’area da acquisire in caso d’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 - Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione - Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 L. 7/8/90 n. 241 - Eccesso di potere per carenza di presupposti di fatto e di diritto - Violazione del principio del giusto procedimento - Omessa ponderazione della situazione contemplata - Eccesso dì potere per sviamento (anche in relazione ai principi di cui all'art. 97 Cost.), errore o travisamento, in ragione della carente motivazione del provvedimento impugnato.

Nel giudizio si è costituito il Comune di Vico Equense, che ha dedotto a sua volta l’infondatezza del ricorso.

2.) Con sentenza in forma semplificata n. 10746 del 28 dicembre 2006, il T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli ha rigettato il ricorso, osservando in sintesi che:

- quanto al primo motivo:

-- la comunicazione di avvio del procedimento “…è stata esplicitamente data con lo stesso atto contenente anche l’ordinanza di sospensione dei lavori notificata alla parte ricorrente...(che per giurisprudenza pacifica)…ben può sostituire la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento d'ingiunzione della demolizione dell'opera, di cui all'art. 7 Legge 28 febbraio 1985 n. 47 (ora art. 31 T.U. 6 giugno 2001 n. 380)”;

-- né può assumere rilevanza la circostanza che “…che l’impugnata ingiunzione di demolizione è riferita anche ad opere edilizie realizzate dopo la notifica dell’atto di sospensione in quanto evidentemente il procedimento repressivo una volta legittimamente avviato deve necessariamente essere riferito anche alle opere che costituiscono la continuazione dell’illecito già riscontrato…(laddove)… sarebbe aberrante ritenere che l’Amministrazione qualora nel corso del procedimento accerti la prosecuzione dell’attività abusiva debba, anziché attivarsi per far cessare una tale condotta, debba addirittura arrestarsi, per poi iniziare un nuovo procedimento al fine di instaurare il contraddittorio con un soggetto che ha già dimostrato proprio col suo comportamento di non aver alcuna intenzione di cooperare al ripristino della legalità non rispettando l’ordine di sospensione ed addirittura proseguendo l’edificazione nonostante il sequestro del cantiere avvenuto il 14 aprile 2005”;

- quanto al secondo motivo, non ha rilievo invalidante la mancata indicazione dell’area da acquisire in caso d’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, data la distinzione tra i due atti “…di ingiunzione e acquisitivo, basando il primo sul presupposto dell'abuso, con il contenuto proprio della contestazione della trasgressione e dell'ordine di demolizione, e il secondo sulla verifica di inottemperanza al primo. Requisiti dell'ingiunzione di demolizione sono perciò l'esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l'accertata esecuzione di opere abusive, e il conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell'atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recate con successivo, eventuale provvedimento (così Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1998 e sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341)”;

- il terzo motivo è “addirittura incomprensibile”, perché non è dato “comprendere in cosa altro avrebbe dovuto consistere l’attività istruttoria del Comune in presenza di una costruzione di su due piani di circa 70 mq. realizzata in assenza di permesso di costruire e come altro avrebbe dovuto essere motivato il provvedimento che sanzione doverosamente siffatto abuso”.

3.) A seguito della notificazione della sentenza, in data 26 gennaio 2007, l’interessato ha interposto appello, notificato il 21 marzo 2007 e depositato il 14 aprile 2007, con il quale sono state dedotti, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Errores in iudicando – Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione - Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 7, 8, 9 e l0 L. 7/8/90 n. 241 - Eccesso di potere - Violazione del giusto procedimento e del contraddittorio - Contraddittorietà - Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost.

Si censura la ritenuta equiparabilità dell’ordinanza di sospensione dei lavori alla comunicazione d’avvio del procedimento sia per la carenza nella prima delle indicazioni di cui all’art. 8 della legge n. 241/1990, sia perché comunque essa non potrebbe riferirsi alle opere accertate con il successivo sopralluogo, che erano antecedenti e non già successive e in prosecuzione a quelle riscontrate con il primo sopralluogo.

2) Errores in iudicando - Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione - Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 - Eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria - Difetto di motivazione

E’ altresì erroneo il rilievo del giudice amministrativo campano in ordine all’irrilevanza dell’indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza, poiché essa costituisce contenuto tipico del provvedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 31 comma 2 del d.P.R. n. 380/2001, a differenza della previsione del previgente art. 7 della legge n. 47/1985.

3) Errores in iudicando - Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione - Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 - Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione - Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 L. 7/8/90 n. 241 - Eccesso di potere per carenza di presupposti di fatto e di diritto - Violazione del principio del giusto procedimento - Omessa ponderazione della situazione contemplata - Eccesso dì potere per sviamento (anche in relazione ai principi di cui all'art. 97 Cost.), errore o travisamento

Al contrario di quanto opinato dal T.A.R., peraltro in modo affatto generico, il terzo motivo era tutt’altro che incomprensibile, avendo chiaramente dedotto la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria.

Con la memoria di costituzione in giudizio, depositata il 4 aprile 2007, il Comune di Vico Equense ha dedotto a sua volta l’infondatezza del ricorso e la correttezza della sentenza impugnata.

Con ordinanza n. 2858 del 5 giugno 2007 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza e della sottesa ordinanza di demolizione.

Con memoria difensiva depositata il 12 maggio 2017, l’appellante ha controdedotto ai rilievi difensivi del Comune e insistito per l’accoglimento dell’appello.

All’udienza pubblica del 15 giugno 2017 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello è destituito di fondamento giuridico e deve essere rigettato, con conferma della sentenza gravata.

4.1) Con riferimento al primo motivo d’appello, e alla riproposizione del primo motivo del ricorso in primo grado, deve convenirsi sull’insussistenza del vizio invalidante relativo alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, poiché deve escludersi la necessità della comunicazione d’avvio del procedimento sanzionatorio quando l’emanazione del provvedimento recante l’ingiunzione di demolizione sia stata preceduta, come nel caso di specie, dalla comunicazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, emanata ai sensi dell’art. 27 comma 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, o del previgente e omologo art. 4 comma 3 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2006, n. 399).

Nessuna rilevanza può assumere, poi, la circostanza che l’ordinanza ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 sia stata emanata con riferimento a opere ulteriori rispetto a quelle indicate nell’ordinanza di sospensione dei lavori, e rilevate soltanto nel secondo sopralluogo, in quanto attinenti comunque ad unico compendio edilizio. Sotto questo profilo, considerato che l’amministrazione ha inteso individuare un compendio unitario, risulta altresì irrilevante il fatto che tali opere ulteriori siano state edificate prima rispetto a quelle indicate nell’ordinanza di sospensione lavori.

4.2) Non ha maggior pregio il secondo motivo d’appello, poiché l’indicazione puntuale dell’area da acquisire gratuitamente, nei limiti peraltro normativamente enunciati dall’art. 31 comma 3, non costituisce elemento essenziale dell’ordinanza repressiva dell’abuso edilizio, potendo essere operata con il successivo atto ricognitivo dell’inottemperanza (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. 27 ottobre 2016, n. 4508, IV e 25 novembre 2013, n. 5593, Sez. V, 5 gennaio 2015, n. 13 3 Sez. VI, 13 dicembre 2016, n. 5256).

Nel caso di specie, peraltro, l’identificazione dell’area è intervenuta con provvedimento n. 13336 di prot. del 18 maggio 2007, depositato in giudizio in occasione della udienza camerale di trattazione dell’istanza cautelare.

4.3) In relazione alla natura affatto vincolata del provvedimento di demolizione, è affatto inesigibile, secondo giurisprudenza granitica, una motivazione in ordine all’interesse pubblico alla repressione dell’abuso edilizio, salva la sola ricognizione dei presupposti di esercizio del potere, non risultando, peraltro, che potessero e dovessero essere compiuti accertamenti istruttori ulteriori, genericamente evocati dall’interessato.

5.) In conclusione l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza gravata, avendo il Collegio esaminato e toccato tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663), laddove gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

6.) Il regolamento delle spese del giudizio d’appello, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello n.r. 3152 del 2007, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) rigetta l’appello, e per l’effetto conferma la sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sez. 2^, n. 10746 del 28 dicembre 2006;

2) condanna Antonio Apuzzo al pagamento, in favore del Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco in carica, delle spese del giudizio di appello, liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Troiano, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Leonardo Spagnoletti        Paolo Troiano