TAR Lombardia (MI) Sez. IV sent. 4896 del 26 ottobre 2009
Acque. Acque pubbliche

Appare maggiormente in linea con il dettato normativo quella interpretazione giurisprudenziale che ritiene sussistere la giurisdizione del T.S.A.P. soltanto nei casi in cui “i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche (…), mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che abbiano ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche”

N. 04896/2009 REG.SEN.
N. 00591/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione Quarta)


ha pronunciato la presente


SENTENZA


Sul ricorso numero di registro generale 591 del 2009, proposto da:
- Azienda Servizi Mortara S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliata in Milano, Via Dante n. 16, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Zoppolato;


contro


- il Consorzio Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Pavia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luca Guffanti e Danilo Tassan Mazzocco, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Milano, Via Rossini n. 8;

nei confronti di

- Pavia Acque S.r.l.,, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
- Comune di Mortara, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

- del Piano d’Ambito Pilota della Provincia di Pavia, approvato dall’Assemblea del Consorzio AA.T.O. con deliberazione n. 22 del 30 dicembre 2008, nella parte in cui inserisce tra le infrastrutture da affidare al soggetto gestore, anche l’impianto di trattamento rifiuti di proprietà dell’Azienda Servizi Mortara S.p.a.


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Pavia e le relative deduzioni difensive;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il referendario Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 2 luglio 2009, l’Avv. V. Fusano, su delega dell’Avv. F.G. Scoca, per la parte ricorrente, e l’Avv. G. Lezzi, su delega dell’Avv. L. Guffanti, per il Consorzio resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO


Con ricorso notificato in data 27 febbraio 2009 e depositato il 9 marzo successivo, la ricorrente ha impugnato il Piano d’Ambito Pilota della Provincia di Pavia, approvato dall’Assemblea del Consorzio A.A.T.O. con deliberazione n. 22 del 30 dicembre 2008, nella parte in cui inserisce tra le infrastrutture da affidare al soggetto gestore, anche l’impianto di trattamento rifiuti di proprietà della stessa ricorrente.

Avverso il predetto atto vengono dedotte le censure di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 143, 149 e 153 del D.Lgs. n. 152 del 2006, degli artt. 2 e 49 della legge regionale n. 26 del 2003, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà, illogicità, difetto assoluto di motivazione; violazione dell’art. 41 della Costituzione.

L’impianto di depurazione situato a Mortara in Via Vecellio n. 540, di proprietà della ricorrente, avrebbe ottenuto l’autorizzazione integrata ambientale da parte della Regione Lombardia per la gestione dei rifiuti, anche di tipo industriale, pericolosi e non. Tale autorizzazione avrebbe dovuto indurre l’A.A.T.O. ad escludere dal novero dei beni soggetti alla normativa sul servizio idrico integrato l’impianto in questione. Del resto il predetto impianto depurerebbe in gran parte reflui industriali (corrispondenti a circa il 91% del fatturato) e soltanto in minima parte le acque provenienti dalle fognature del Comune di Mortara (corrispondente a circa l’8,65% del fatturato). Per la prevalenza dell’attività svolta, non avrebbe dovuto essere ricompreso nei beni da affidare all’A.A.T.O. Ad un’istruttoria gravemente carente sarebbe seguita una errata valutazione in ordine all’attività svolta dallo stabilimento in questione, giungendosi a sostenere che circa la metà dell’acqua depurata proverrebbe da utenze civili. Inoltre la società ricorrente non avrebbe in alcun modo conferito l’impianto in favore del soggetto gestore, ma soltanto il ramo d’azienda “patrimoniale – ciclo idrico integrato”: la ricomprensione nei beni conferiti anche di tutto l’impianto sarebbe pertanto illegittima.

Anche la normativa contenuta nel codice dell’ambiente non assoggetterebbe i beni di proprietà delle società private – come la ricorrente – all’obbligo di conferimento, sussistendo siffatto obbligo soltanto per i beni di proprietà comunale e quindi pubblica.

Infine, la deliberazione impugnata avrebbe disatteso la delibera del Consiglio comunale di Mortara che avrebbe conferito soltanto il ramo d’azienda relativo al servizio idrico, in violazione della norma che stabilirebbe la ricognizione delle infrastrutture anche sulla base delle informazioni asseverate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale di riferimento.

Si è costituito in giudizio il Consorzio Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Pavia che, dopo aver confutato specificatamente tutte le censure attoree, ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 7 aprile 2009, le parti costituite hanno rinunciato alla misura cautelare, chiedendo che il ricorso fosse rinviato ad una successiva udienza di merito.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie posizioni, a conferma delle rispettive domande.

Alla pubblica udienza del 2 luglio 2009, su conforme richiesta dei procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.


DIRITTO


1. In via preliminare va affrontata d’ufficio la questione in ordine alla sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale amministrativo sulla presente controversia.

1.1. Ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. a, del R.D. n. 1175 del 1933 “appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche (…) i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche”. Secondo una parte della giurisprudenza, la giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sussisterebbe anche quando si faccia riferimento all’organizzazione del servizio idrico attraverso la revoca della “adesione al Consorzio di ambito territoriale ottimale (…), che aveva già scelto una forma societaria per la gestione del servizio” con il contestuale affidamento della medesima “gestione ad altra società controllata da esso ente” (Cass. civ., SS.UU., ord. 15 maggio 2008, n. 12165; nello stesso senso, T.S.A.P., 4 settembre 2007, n. 145). Ciò sulla scorta del fatto che tutti i “provvedimenti di organizzazione e di gestione del servizio idrico integrato (…) hanno incidenza diretta sul regime delle acque e sul loro utilizzo” (Cass. civ., SS.UU., ord. 15 maggio 2008, n. 12165, cit.).

1.2. In realtà, a giudizio di questo giudice, appare maggiormente in linea con il dettato normativo, in precedenza richiamato, quella interpretazione giurisprudenziale che ritiene sussistere la giurisdizione del T.S.A.P. soltanto nei casi in cui “i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche (…), mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che abbiano ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche” (Consiglio di Stato, V, 21 novembre 2003, n. 7614). Nel caso oggetto della presente controversia si controverte sulla possibilità di ricomprendere tra le infrastrutture del soggetto gestore del servizio idrico a livello provinciale anche un impianto di trattamento rifiuti: il regime proprietario del predetto impianto non sembra possa influire direttamente sul regime delle acque pubbliche, trattandosi piuttosto di una relazione indiretta, visto che si fa riferimento principalmente alle modalità di organizzazione del servizio idrico (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 21 novembre 2003, n. 7614; in senso contrario, Cass. civ., SS.UU., ord. 15 maggio 2008, n. 12165; altresì T.S.A.P., 4 settembre 2007, n. 145).

1.3. Inoltre, l’art. 7, comma 1, della legge n. 205 del 2000, che ha modificato l’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, ha attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie in materia di pubblici servizi, nell’ambito del quali va sicuramente ricompresso il servizio idrico integrato (così, Consiglio di Stato, V, 21 novembre 2003, n. 7614; similmente anche T.A.R. Puglia, Lecce, III, 3 settembre 2009 n. 2036; in senso contrario, T.S.A.P., 4 settembre 2007, n. 145). Siffatta lettura sembra altresì confermata dalla stessa norma che non contiene alcun riferimento alla giurisdizione del T.S.A.P., diversamente dall’art. 34 successivo che espressamente, al comma 3, afferma, salvaguardandola, che “nulla è innovato in ordine (…) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque” (in senso contrario, ma con affermazione apodittica, T.S.A.P., 4 settembre 2007, n. 145).

2. Risolta affermativamente la questione in ordine alla sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale, si può passare all’esame del merito del ricorso, che risulta fondato, alla stregua delle considerazioni che seguono.

2.1. Il Piano d’Ambito Pilota della Provincia di Pavia ha previsto che, tra le infrastrutture da affidare al soggetto gestore, venga ricompreso anche l’impianto di trattamento rifiuti di proprietà della ricorrente Azienda Servizi Mortara S.p.A. Tale impianto, per concorde ammissione delle parti in causa, svolge in prevalenza (anche se in misura diversa, a seconda della prospettiva assunta) le funzioni di depurazione di reflui industriali e per il resto provvede alla depurazione delle acque provenienti dalla fognature del Comune di Mortara e risulta di proprietà della ricorrente (come da visura allegata al n. 9 alla documentazione della parte ricorrente).

2.2. Appare opportuno premettere che il provvedimento impugnato, contenente la ricognizione delle infrastrutture, fa esplicito riferimento all’art. 149 del D.Lgs. n. 152 del 2006 (pag. 75 del Piano d’Ambito “Pilota” – All. 3 della documentazione della parte ricorrente). Di conseguenza la prevista individuazione dei beni da acquisire avrebbe dovuto tenere conto anche delle informazioni (asseverate) provenienti dagli enti locali interessati. A tal proposito il Consiglio comunale di Mortara, con la deliberazione n. 14 del 27 maggio 2008, ha escluso in modo espresso dal conferimento nel patrimonio della nuova Autorità d’Ambito l’impianto di depurazione sito in Via Vecellio (pag. 3-4, dell’All. 5 della documentazione di parte ricorrente).

Deve essere inoltre evidenziato che, ai sensi dell’art. 153, comma 1, del Testo unico ambientale “le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato”. Oggetto di affidamento, normativamente previsto, sono pertanto soltanto “gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica” individuati dall’art. 143 citato. Del resto l’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, stabilisce, in primo luogo, che “le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali destinati all’esercizio dei servizi costituiscono dotazione di interesse pubblico”, e inoltre che degli stessi non può essere ceduta la proprietà, se non “esclusivamente a società patrimoniali di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile”. Pur essendo la società ricorrente totalmente partecipata dal Comune di Mortara, non può essere annoverata tra le società di tipo patrimoniale di cui all’art. 2 citato in precedenza, visto che la stessa non si limita a gestire soltanto il patrimonio affidatole, ma eroga diversi servizi, tra i quali rientra anche l’attività di depurazione industriale per conto di soggetti privati, svolta attraverso l’impianto di Via Vecellio.

2.3. Immotivatamente il provvedimento impugnato non ha chiarito le ragioni per cui anche un bene che è stato escluso dal conferimento da parte del Comune di Mortara e non rientra nelle categorie indicate dall’art. 143 del D. Lgs. n. 152 del 2006 sia stato ricompreso nel novero delle infrastrutture affidate al soggetto gestore del servizio idrico.

2.4. Quanto al primo aspetto si ritiene che le argomentazioni riportate nelle difese dell’Amministrazione resistente non possano colmare le lacune presenti nel provvedimento impugnato, configurandosi altrimenti le stesse alla stregua di una motivazione postuma, che non può ritenersi ammissibile (ex multis, Consiglio di Stato, IV, 20 novembre 2008, n. 5742; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 22 giugno 2009, n. 4090).

2.5. Con riferimento alla seconda questione, va sottolineato che la nozione di proprietà pubblica di cui all’art. 143 citato deve essere interpretata in senso letterale, non potendosi ricomprendere nel suo significato anche quei beni appartenenti a soggetti privati, affidatari di un servizio pubblico oppure partecipati, in misura anche totalitaria, da un soggetto pubblico. Trattandosi difatti del trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro, quindi di una procedura di tipo ablatorio, non sembra possibile procedere ad interpretazioni estensive che determinino un sacrificio - in evidente violazione del principio di legalità - del diritto di proprietà di soggetti non contemplati espressamente dalla normativa: ciò al fine di tutelare anche i terzi – quali potrebbero essere le imprese che depurano i loro reflui industriali speciali – che intrattengono dei rapporti con il destinatario del provvedimento ablatorio e che hanno fatto affidamento su un determinato assetto di interessi. Di conseguenza, per quanto appena sottolineato, non sembra fondato il rilievo – di cui si ribadisce l’assenza nel provvedimento impugnato – evidenziato dal Consorzio resistente in ordine all’esistenza di un vincolo, discendente direttamente dalla legge, che imporrebbe di includere tutti gli impianti strumentali all’esercizio del servizio idrico nelle infrastrutture da affidare all’Autorità d’Ambito, indipendentemente dal loro assetto proprietario.

2.6. La fondatezza della censura in precedenza scrutinata determina l’assorbimento delle restanti doglianze.

3. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui attribuisce al soggetto gestore l’impianto di trattamento rifiuti di proprietà della ricorrente Azienda Servizi Mortara S.p.A., situato a Mortara in Via Vecellio n. 540.

4. In considerazione della complessità della questione, le spese di giudizio possono essere compensate.


P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato nei limiti richiesti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 2 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente
Giovanni Zucchini, Primo Referendario
Antonio De Vita, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/10/2009